Atualizações Jurisprudência

Há três questões sobre as quais a lei de mérito e de legitimidade voltou sua atenção principalmente.
Trata-se, em particular:

1. Residência Habitual – A Convenção da Haia de 1980 veicula regras de Direito Internacional Privado. Nesse contexto, “residência habitual” foi o elemento de conexão escolhido pelo tratado para indicação da lei aplicável à análise do pedido de cooperação jurídica internacional para restituição de crianças vítimas de subtração internacional: trata-se, em linhas gerais, do país do qual a criança foi retirada e, em conseqüência, aquele para o qual ela deverá ser restituída. Esse conceito não se aplica aos pedidos relacionados ao “direito de visitas” da convenção, já que, a aplicação do artigo 21 do tratado não exige a ocorrência de subtração internacional de crianças.
A adoção do critério de “residência habitual” gera, em conseqüência, o abandono de outras noções, como a nacionalidade e o domicílio.

Na configuração da “residência habitual”, apontam-se 2 elementos essenciais: “ânimo” (vontade de criar laços com um novo país, em detrimento de todos os demais) e “tempo”. Assim, a criança terá residência habitual num determinado Estado quando ela estiver nele residindo, com intenção de lá permanecer. O requisito tempo, no entanto, pode variar, não existindo um “prazo mínimo” para sua configuração. No caso de crianças, em especial as mais jovens, o mais comum é considerar como seu local de residência habitual o mesmo dos seus genitores. O tratado se funda na premissa de que é no local de “residência habitual” que a criança possui seus vínculos mais robustos e importantes, não somente com seus genitores, mas com o ambiente escolar, lingüístico, social, família estendida, etc.

A este respeito: Cass. civ. Sez. I, Sent. 16-06-2011, n. 13241; Cass. civ. Sez. I, Sent. 10-06-2011, n. 12740; Cass. civ. Sez. I, Sent. 21-03-2011, n. 6345; Cass. civ. Sez. I, Sent. 21-03-2011, n. 6319; Cass. civ. Sez. I, Sent. 07-01-2011, n. 277; Cass. civ. Sez. I, Sent. 12-01-2010, n. 252.

2. “Risco Grave” – A comprovação de riscos físicos ou psíquicos graves a criança se determinado o retorno ou a verificação de que a criança atingiu idade e grau de maturidade para manifestar oposição ao retorno são exemplos de exceções ao retorno. Todavia, a aplicação dessas exceções é restrita e deve ser analisada a luz das circunstâncias apresentadas pelo caso concreto.

A exceção prevista no artigo 13, “b” da Convenção da Haia de 1980, “risco grave” para a criança em caso de retorno, por exemplo, não pode ser entendida como toda e qualquer conseqüência natural da restituição.

O afastamento entre a criança e a mãe ou o pai que a trouxe para o Brasil (que tem a possibilidade de também retornar ao Estado de residência habitual para decidir a guarda do filho) e a necessária re-aclimatação ao ambiente de origem não justificam a recusa em restituir.

A este respeito: Cass. civ. Sez. VI, Ord., 05-10-2011, n. 20365; Cass. civ. Sez. I, Sent., 16-06-2011, n. 13241; Cass. civ. Sez. I, Sent., 23-01-2009, n. 1741; Cass. civ. Sez. I, 15-02-2008, n. 3798; Cass. civ. Sez. I, 31-10-2007, n. 22962.

3. “Escuta de Crianças” (obrigatório ou não) – A sociedade internacional garante à criança o direito de exprimir livremente a sua opinião, ressalvando o exercício dessa liberdade apenas às crianças que tenham capacidade de discernimento.

Ademais, o art. 12, n° 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança determina que as opiniões das crianças sejam levadas em consideração segundo a idade e a maturidade apresentadas.

Por óbvio, essa conjugação de elementos não exclui a possibilidade de que qualquer criança expresse as suas opiniões no âmbito privado. Todavia, é no âmbito público que esse direito assume algumas especiais características, de acordo com as questões mencionadas.

A convenção fixa como limites para a oitiva não apenas a idade da criança como a sua maturidade.

Aquelas legislações nacionais trataram de encontrar critérios mais ou menos objetivos para fixar essa idade. Fê-lo, por exemplo, o legislador italiano. Com efeito, fixa a idade de 12 anos como o limite concreto segundo o qual as crianças podem prestar depoimento em juízo.

A este respeito: Cass. civ. Sez. I, Sent. 11-08-2011, n. 17201; Cass. civ. Sez. I, Sent., 16-06-2011, n. 13241; Cass. civ. Sez. Unite, Sent., 21-10-2009, n. 22238; Cass. civ. Sez. I, 27-05-2008, n. 13829; Cass. civ. Sez. I, 04-07-2003, n. 10577.